El escenario que presentamos en esta entrada corresponde a una simulación de actividad, por las facturas por prestación de servicios emitidas por los socios a la sociedad, en una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, en la que opinión de la inspección tributaria no existe contrapartida siendo, además, inexistentes las relaciones comerciales declaradas, por ello los pagos realizados, de las referidas facturas, han de calificarse como reparto de beneficios, con las consecuencias que siguen:
- se elimina su impacto del Impuesto sobre Sociedades y del VA,
- suprimiendo el gasto deducible y
- rechazando la deducción del IVA soportado que se consigna en dichas facturas falsas, y
- la consideración que dichos pagos son dividendos sobre los que se debe practicar retención.
Esto es, la administración tributaria considera que la facturación es una pantalla jurídica para que el reparto de beneficios a los socios genere gasto deducible en la sociedad y tenga una tributación atenuada en ellos. Es evidente que esto es posible en el régimen de módulos, sistema de tributación que es independiente del volumen de facturación.
Viene a señalar, la sentencia comentada que no puede acogerse la alegación de que la tributación en régimen de estimación objetiva respondió a un criterio de economía de opción.
En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.
Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que la economía de opción atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones económicas con incidencia fiscal sin motivos económicos válidos y con la única finalidad de obtener una ventaja tributaria.
- La economía de opción termina donde empieza la elusión tributaria.
- De modo que si la economía de opción se basa en las posibilidades derivadas de la libre configuración negocial, que abarca la facultad de celebrar negocios con la finalidad de obtener una ventaja o ahorro fiscal, es necesario, como señala la jurisprudencia, evitar que esa libertad de configuración suponga desvirtuar la correcta y natural aplicación de las normas tributarias.
- Y ello ocurre cuando se acude a fórmulas negociales que se resumen en la categoría de los negocios jurídicos anómalos que incluye los negocios en fraude de ley, el negocio indirecto, el negocio fiduciario y el negocio simulado. Se trata, en suma, de la utilización de negocio no gravado o gravado en menor medida que supone la “deformación” de otro negocio, gravado o más gravado, con la idea de sustraerse a la regulación tributaria normal.
El motivo económico válido se convierte en test para la apreciación de la economía de opción. Y su ausencia engloba diversas técnicas que conducen a negar la protección jurídica, desde el punto de vista tributario, a aquellos actos o negocios que carecer de dicho motivo y responden de manera exclusiva a la obtención de una ventaja tributaria que no está directamente contemplada en la norma para tales actos o negocios.
Pues bien, en el presente supuesto no existe economía de opción porque no hay dos posibilidades de alcanzar un mismo fin amparadas y reconocidas por el legislador con una diferente carga tributaria, ya que teniendo en cuenta que la actividad objeto de tributación en dicho régimen era ficticia (simulada), y por tanto, carecía de motivo económico válido.
